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Dentre os institutos criados pelo CPC 2015 capazes de gerar precedentes vinculantes, o Incidente de Assunção de Competência (IAC) é certamente aquele que, até o momento, menos atenção recebeu da doutrina e dos Tribunais. Essa é uma queixa recorrente na doutrina, que se diz ser reflexo até mesmo da forma tímida com que o legislador disciplinou o instituto, reservando-lhe apenas um dispositivo (art. 947 do CPC) ou do próprio papel residual que o código reservou ao IAC enquanto ferramenta criada para completar o sistema, "fechando" a lacuna deixada pelos repetitivos.
Apesar disso, tem-se notado que a utilização do IAC pelo Superior Tribunal de Justiça, e a própria casuística dela, tem levantado algumas dúvidas sobre o instituto, quando comparadas às expectativas iniciais que a doutrina parecia ter a seu respeito.
Este breve texto, que não é mais do que uma hipótese sobre o tema levantada por seus signatários - e tampouco representa opinião de que a prática, tal como consolidada, não deva ser discutida - tem o propósito de abordar duas dessas questões: a) o que justifica a inferioridade de números de IACs admitidos pelo STJ até então em relação a IRDRs e repetitivos? b) E o que determina a afetação de um caso para julgamento em IAC, em vez afetação para o regime dos repetitivos ou para a Corte Especial e vice-versa?
A primeira pergunta parte de uma constatação aparentemente comum, não sendo, portanto, uma particularidade do STJ. De um modo geral, pesquisas empíricas já demonstraram que em todos os Tribunais o número de IACs admitidos é inferior à quantidade de repetitivos. A segunda, no entanto, tem mais a ver com a prática particular do STJ que, em um primeiro momento, pode causar alguma perplexidade ao leitor, pois, teoricamente, um caso não deveria ser afetado para julgamento em IAC quando presentes os pressupostos de repetitividade que justificam sua afetação ao regime dos repetitivos, tampouco seria aconselhável decidir na Corte Especial o que se poderia decidir no rito dos repetitivos, dado que os precedentes formados no último impedem a subida de novos recursos.
A prática do STJ, no entanto, revela que há outras variáveis que podem ser ponderadas antes de se decidir qual alternativa procedimental adotar, devendo, essas três ferramentas (Repetitivos, IAC e afetação à Corte Especial), ser utilizadas de maneira adequada, atentando-se às suas diferentes aplicações e consequências processuais.
Dentre as razões que levam a jurisprudência do STJ a registrar poucos IAC's até o momento, parecem-nos ponderáveis três: a) cabimento restrito; b) jurisprudência ainda não amadurecida sobre a questão jurídica; c) cabimento de reclamação.
Em primeiro lugar, havendo multiplicidade de casos, a ferramenta prevista pelo CPC é o rito dos repetitivos, que, desde o primeiro recurso julgado, em 2008, vem sendo muito utilizado pelo STJ. Hoje já se conta com 1199 Temas de Repetitivos.
Os Repetitivos foram projetados pelo legislador como as peças centrais do combate à litigância de massa que assola o Poder Judiciário. Dessa forma, a própria residualidade que o CPC conferiu ao IAC em relação ao regime dos recursos repetitivos concorre para a sua pouca utilização pelo STJ. A grande massa de questões jurídicas relevantes acaba, pela sua natural repetitividade, canalizada pelo rito dos repetitivos, como mostra a quantidade de temas, deixando pouco espaço para a utilização do IAC.
E isso não é nenhuma particularidade do STJ. Pesquisa rápida nos portais virtuais dos Tribunais de Justiça do país releva que, na realidade, em termos em quantidade de IACs, no STJ foram suscitados apenas menos IACs do que o TJ/SC até o momento. Sem dúvidas, é o TJSC que mais tem empregado o incidente, sendo acompanhado do Tjpr (16 IACs) e TJSE (14 IACs). De forma geral, a grande maioria dos IACs trazem temas de direito público, pois, ao que parece, esse ramo do direito é o que apresenta controvérsias que melhor se enquadram nas hipóteses de cabimento de IAC. Além disso, embora no STJ não haja ainda IAC suscitado pela Terceira Seção, alguns IACs nos Tribunais locais suscitados até agora versaram sobre matéria criminal.
Em segundo lugar, a baixa utilização do IAC também poderia ser atribuída ao problema da ausência de maturação, na jurisprudência do STJ, da questão jurídica relevante que se pretende decidir por meio do incidente.
Em geral, quando se afeta um recurso ao rito dos repetitivos, a matéria nele versada já foi objeto de inúmeros julgamentos anteriores pelo STJ. Existe um histórico decisório que pressupõe algum nível de maturidade daquela questão jurídica na jurisprudência do Tribunal. Ainda que, em algum caso outro, possa haver alguma divergência sobre a matéria, certo é que ela já foi decidida inúmeras vezes, circunstância que contribui para a tomada de decisão quanto à afetação de Tema.
Como se sabe, de acordo com o art. 1.030, I, 'b', do CPC, uma vez julgado o recurso especial pelo rito dos repetitivos, não sobem mais recursos especiais ou agravos em recursos especiais para discutir a mesma questão. Não sendo possível tampouco manejar reclamação para a finalidade de controle de aplicação do precedente, segundo a jurisprudência predominante do STJ, esse sistema resulta na difícil oportunidade de que a Corte, a partir de então, seja provocada com perspectivas novas sobre o tema, a fim de reexaminar seus fundamentos.
Tudo isso pesa sobre a decisão de afetar recurso ao rito dos repetitivos, favorecendo a escolha de casos que versem questões que apresentem nível desejável e seguro de amadurecimento na jurisprudência da Corte.
É verdade que o IAC não está listado nas hipóteses do art. 1.030, I, 'b', a ensejar a negativa de seguimento de recursos especiais, mas é inegável que seu julgamento gera precedente vinculante, cuja observância obrigatória limitará a diversidade da discussão travada pelas instâncias ordinárias, consequência que, em última instância, pouco contribuiria para a construção de sistema de precedentes sólido e seguro, como aspirou o CPC/2015.
Diferentemente da tradição anglo-saxônica, em que os precedentes nascem do cotidiano, de forma natural, mediante a reiteração, em casos subsequentes, de regra de direito utilizada em casos anteriores1, no Brasil existe data e hora para a formação do precedente vinculante2. E isso impõe, mesmo que subjetivamente, alteração na atividade judicante, pois um cenário é aquele em que se julgam diversos casos, centenas ou milhares, oriundos de vários tribunais, e a decisão final da controvérsia, posteriormente, sob o rito dos recursos repetitivos, torna-se vinculante pela sua qualidade argumentativa, e outro aquele em que ela já nascerá vinculante, independentemente de sua qualidade, por força da lei.
Observe-se, portanto, que o próprio requisito da ausência de repetição de processos revela circunstância material que aconselha mais cautela na decisão de suscitar um IAC: casos que não se repetem, em geral, costumam trazer questões jurídicas que eventualmente não estejam suficientemente maduras, de modo que o julgamento de um IAC pode dar origem a precedente prematuro. É relevante também chamar a atenção para que a uniformização que decorre da aplicação de um precedente vinculante formado no contexto do IAC se faz de um modo mais requintado, já que este precedente será base para a decisão de outros casos não idênticos, mas que devem ser decididos à luz da mesma ratio3. O âmbito de vinculatividade imediata é, portanto, bem mais abrangente do que o de um repetitivo.
Por isso é que o IAC não deve servir à formação de precedentes "prematuros", i.e., nascidos sem que haja o necessário anterior amadurecimento da jurisprudência.4
É compreensível o interesse das partes envolvidas na lide na formação de pauta de conduta segura oferecida por tese de IAC, ou mesmo seu interesse na possibilidade de ajuizar reclamação para controlar a aplicação do entendimento do STJ sobre a matéria, no entanto, esses interesses devem ser considerados sem perder de vista o risco de formação de uma tese prematura.
Como terceira causa que pode justificar o baixo número de IACS registrados no STJ até momento, deve ser considerada o cabimento de reclamação.
Com efeito, em 2020, a Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que não cabe reclamação para o controle de aplicação de precedente formado em recurso repetitivo, nem mesmo após o esgotamento das instâncias ordinárias. Considerou-se estar diante de opção de política judiciária para desafogar os trabalhos das Cortes Superiores, cabendo a elas julgar a questão repetitiva apenas uma vez, por amostragem.5 Desde então, entende-se não caber reclamação para o STJ com a finalidade de garantir a observância de precedente proferido em julgamento de recursos repetitivos.
A RCL 36.476/SP, no entanto, limitou-se ao domínio dos repetitivos, não alcançando o IAC. As teses fixadas em IAC continuam passíveis de controle via reclamação, com fundamento no art. 988, IV, parte final, do CPC.6
Note-se, portanto, que a via que se estreitou para o controle da aplicação da tese de repetitivo permanece aberta para as teses firmadas em IAC.
O STJ está, portanto, consciente de que eventual prodigalidade na admissão e julgamento de IACs arrisca expor o Tribunal a volume imenso de reclamações que podem ser ajuizadas diretamente pelas partes, já que o art. 988, § 5º, II, do CPC, que exigia o prévio exaurimento das instâncias ordinárias para cabimento de reclamação por equivocada aplicação de tese firmada em RE e REsp. repetitivos, não se aplica ao IAC. Assim, é inevitável que a afetação para o IAC seja realizada com mais cautela.
Analisando a casuística dos 14 IACs até o momento admitidos pelo STJ, e conjugando-a com as circunstâncias que também têm sido consideradas para julgar determinado caso no rito dos repetitivos ou na Corte Especial, é possível extrair alguns critérios que permitem, em tese, compreender racionalidade na decisão do Tribunal de afetar um caso para julgamento em IAC, repetitivos ou Corte Especial.
Em síntese do que segue adiante, pode-se afirmar que, a depender do cenário jurisprudencial sobre a questão, um recurso que apresente questão jurídica relevante com ampla repercussão social pode ficar sujeito a pelo menos três alternativas de afetação.
Caso se trate de questão relevante, debatida em múltiplos processos, caracterizando-se como demanda de massa, e haja jurisprudência relativamente sólida, o caminho natural será a afetação como repetitivo, com fundamento no art. 1.036 do CPC e arts. 257 a 257-E do Regimento Interno do STJ (RISTJ).
A existência de jurisprudência relativamente sólida é levada em consideração para a afetação de um recurso como repetitivo, pois esse rito é o que gera consequências mais graves para o processamento dos recursos: uma vez firmada a tese, não caberá reclamação e os demais recursos que versem a mesma controvérsia serão barrados na origem, pelo juízo de conformidade que, a partir de então, será realizado pelo Tribunal local (art. 1.030, do CPC).
Há, portanto, parcimônia quanto à afetação como repetitiva de causa cuja solução ainda não amadureceu. Para esses casos, é mais aconselhável realizar uma afetação simples à Seção ou Corte Especial, a fim de discutir melhor a matéria.
A segunda alternativa, como visto, é a afetação simples à Seção ou Corte, com fundamento no art. 16, IV, do RISTJ, quando se cuidar de questão relevante, com multiplicação ou não em diversos processos, mas sem jurisprudência sólida.
Tal tipo de afetação permite a discussão da matéria em colegiado mais completo, o que é útil para o amadurecimento do debate e definição de rumos, sem o engessamento que a técnica do repetitivo, se desvirtuada, pode causar. Quando não há urgência que demande solução vinculante de imediato, o caminho mais aconselhável é, portanto, o da afetação simples à Seção ou Corte Especial.
Figura-se, por fim, a hipótese de questão relevante, sem multiplicação em grande número de processos, com alguma urgência de definição, caso em que é possível a afetação ao IAC, com base no art. 947 do CPC.
Os casos admitidos como IAC pela Segunda Seção do STJ até o momento podem ilustrar esse cenário, a exemplo do IAC nº 4 e IAC nº 5.
No IAC 4, a Ministra Nancy Andrighi menciona expressamente o interesse de um enfrentamento imediato da questão relativa à cobrança de royalties dos agricultores, o que aumentaria o preço do produto para todos os seus consumidores. No IAC 5, por sua vez, discutia-se qual a Justiça competente para julgamento de demandas relativas a contrato de plano de saúde assegurado em contrato de trabalho, acordo ou convenção coletiva, se a Justiça Comum ou a Justiça do Trabalho. A indefinição sobre a competência poderia ensejar a anulação de decisões, com a postergação da solução das causas, em tema socialmente relevante e urgente.
É oportuno observar que é justamente levando em consideração esses critérios acima indicados - como a urgência da solução e/ou a ausência de maturidade da questão jurídica - que, o STJ, apesar da existência do pressuposto de repetitividade que justificaria a deflagração do rito dos repetitivos, tem afetado certos casos para julgamento na Corte Especial ou em IAC, do que o IAC nº 5 acima citado constitui exemplo7.
Há, portanto, em alguns casos, uma zona de sobreposição entre o IAC o Repetitivo. Apesar de a hipótese de cabimento do IAC - ausência de repetitividade -, não admitir, em tese, essa sobreposição, tem-se entendido que a utilização dessas técnicas não pode ignorar um juízo prático conectado às suas consequências processuais.
Em conclusão, embora o IAC, o IRDR e o Repetitivo façam parte de um microssistema de formação de precedentes vinculantes, é importante o seu uso adequado, atento às diferentes aplicações e consequências processuais do respectivo emprego.
O repetitivo - que impede o acesso de novas causas ao STJ, diferentemente do julgamento em IAC e Corte Especial - deve ser aplicado apenas quando, de fato, se trata de demandas de massa; seriais. Dessa forma, sendo realmente a mesma questão, discutida no âmbito do mesmo tipo de causa, a ausência de remessa de futuros recursos idênticos à Corte Superior estará adequadamente justificada no sistema do Código, sem prejuízo da legitimidade, qualidade argumentativa e solidez do precedente formado.
De outra parte, o IAC é vocacionado ao enfrentamento de questão relevante, com repercussão social, em causas não seriais. Estas devem ser apreciadas no IAC, no tempo certo, com o cuidado de evitar decisão prematura, havendo a possibilidade de controle da aplicação da orientação adotada por meio de reclamação.
Como uma das autoras tem sustentado, trata-se de uma forma refinada de se criar, no direito, coerência, previsibilidade e respeito à isonomia. Não se trata de uniformizar decisões de casos idênticos ou seriais (litigância de massa) e, portanto, o exame dos fatos tanto subjacentes ao precedente, quanto ao caso ao qual esta ratio tem que ser aplicado deve ser minucioso, quando do julgamento da reclamação.
Essas alternativas de afetação (Repetitivos, IAC ou Corte especial) resultam, portanto, em distintos circuitos processuais que o STJ tem se utilizado para o julgamento de questões jurídicas relevantes que apresentem ampla repercussão social.
De fato, embora a questão mereça maiores discussões, somente o uso adequado dos instrumentos, em boa hora concebidos pelo CPC/2015, permitirá o desejável alcance da meta constitucional de uma Justiça mais rápida e eficaz, sem prejuízo da qualidade das decisões e da unidade e uniformidade do direito.
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1 O common law é muito antigo, e embora seja difícil rastrear exatamente as razões culturais originaram essa tradição, é inegável que, hoje, ele constitui um estoque inesgotável de precedentes. E esse estoque de precedentes disponíveis é, usualmente, o produto de gerações e gerações de juízes lutando com questões difíceis, de modo que hoje, segundo Neil Duxbury, pode parecer um tanto obstinado e arrogante o juiz que não leve em consideração esse corpo geral de sabedoria jurídica ao lidar com as mesmas questões. Cf. DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. UK: Cambridge University Press, 2008. p. 99.
2 ARRUDA ALVIM, Teresa; DANTAS, Bruno. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. p. 311-324.
3 Na verdade, saber se o que vincula é a ratio ou a tese é um falso dilema. O que vincula é sempre a ratio, mas não se precisa ter o trabalho de se chegar até ela quando se trata de casos idênticos e a solução que deve ser dada foi adequadamente absorvida pela tese. Então, por facilidade, basta que se faça referência à tese. Mas a tese nada mais é do que uma hipótese concreta de aplicação da ratio. A tese imprime funcionalidade aos repetitivos, mas nem sempre resolve o problema da aplicação de um precedente consistente numa decisão de recurso extraordinário não repetitivo ou da situação que enseja o julgamento pelo procedimento de uma IAC. Cf. ARRUDA ALVIM, Teresa. BARIONI, Rodrigo. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, São Paulo, v. 44, n. 296, p. 183-204, out./2019.
4 Vinicius da Silva Lemos chama atenção para essa dicotomia que deve ser enfrentada antes de se decidir pela instauração de um IAC: necessidade de uniformização e formação do precedente x tempo dedicado à discussão, destacando que "Um precedente judicial formado prematuramente, somente pela necessidade de pacificação de determinada matéria, está longe de ser o ideal e, muitas vezes, não há ainda arcabouço jurídico e exaurimento das discussões sobre a questão. Não há como aceitar a formação de um precedente judicial antes da maturação jurídica, nem que haja todo o cumprimento das formalidades procedimentais inerentes ao microssistema". LEMOS, Vinicius Silva. O incidente de assunção de competência: da conceituação à procedimentalidade. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2022. p. 180.
5 Rcl n. 36.476/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi.
6 Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
7 Extrai-se do voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no IAC nº 5: "De outra parte, no que tange à multiplicidade recursal a que alude o art. 947, caput, do CPC/2015, vislumbra-se que a controvérsia ora proposta seria até mesmo passível de uma afetação pelo rito dos recursos especiais repetitivos, tendo em vista o considerável número de recursos e conflitos de competência que chegam a esta Corte Superior, a respeito desse tema. Porém, tendo em vista a relevância social que se vislumbra nessa controvérsia, entendo que o IAC é o instrumento processual mais adequado, uma vez que esse incidente possui uma força vinculante maior do que a do recurso repetitivo, na medida em que esta Corte Superior pode revisar diretamente, via reclamação, decisões contrárias à tese fixada em IAC. Desse modo, uma vez fixada a tese por esta SEÇÃO, eventuais decisões declinatórias poderão ser cassadas diretamente por esta Corte Superior, pela via da reclamação, não sendo necessário aguardar a eventual suscitação de conflito de competência, ou a subida de um recurso especial em agravo de instrumento, como foi o caso dos autos".
Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues
Ministra do STJ.
Teresa Arruda Alvim
Sócia do escritório Arruda Alvim, Aragão, Lins & Sato Advogados. Livre-docente, doutora e mestre em Direito pela PUC/SP.
Arruda Alvim, Aragão, Lins & Sato Advogados
Caio Victor Ribeiro dos Santos
Mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil da pós-graduação lato sensu da UERJ e da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio de Janeiro. Ex-Assessor de Ministro do Tribunal de Contas da União (TCU) e Professor assistente na graduação, mestrado e doutorado da UERJ e FGV Direito Rio. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ).